从招标人发出中标通知书到双方书面签订建设工程合同时,在此期间,招标人和中标人之间建设工程合同是否成立,如有违反应承担违约责任还是缔约过失责任?主要观点有如下
一、合同尚未成立,中标通知书的达到并不能视为建设工程施工合同成立。根据《招标投标法》第46条规定,投标人和中标人应当根据招标文件和投标文件订立书面合同。同时《民法典》第490条规定,当事人采用合同书行使订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。所以,招标人发出中标通知书后,并不意味着招标人和中标人之间的建设工程合同关系已经成立,自然也就不具有合同的约束力。中标通知书虽然到达中标人,但因招标人与中标人并未签订书面合同,尚不能视为合同成立,招标人、中标人的建设工程合同应当自双方签字或盖章时成立。
二、中标通知书到达中标人时建设工程合同成立并生效。《民法典》、《招投标法》等均未规定建设工程必须采用合同书的形式订立,也未规定该类合同属于必须经批准、登记才能生效的合同。因此只要招标人经合法招标投标程序,确定中标人并向之发出中标通知书,双方之间建设工程合同即合法成立并生效。
三、中标通知书的到达不能视为建设工程施工合同成立,应视为预约合同成立。
四、中标通知书到达中标人,建设工程施工合同已成立但未生效。依据《民法典》第473条规定,招标公告性质为要约邀请,据此投标人提交投标文件的性质为要约,招标人向中标的投标人发出中标通知书则属于承诺。而依据《民法典》第483条规定,承诺生效时合同成立,所以招标人向中标人发出中标通知书时双方建设工程合同关系成立。